A seguito della fase 2 e 3 diversi docenti ex precari di lungo corso hanno ottenuto l’agognato contratto a tempo indeterminato.

Stipulato il contratto, effettuato l’anno di prova, tra il 1^ di settembre ed   il 31 dicembre va fatta al dirigente scolastico dell’istituto con il quale si è stipulato il contratto a tempo indeterminato la domanda di ricostruzione indicando tutti i servizi pre ruolo effettuati. Da un punto di vista teorico la domanda dovrebbe essere esitata entro il 28 febbraio ma questo termine non è perentorio.

Il problema che si pone è rilevante per i docenti e personale ATA che hanno prestato servizio a tempo determinato prima dell’inserimento in ruolo in quanto il  decreto legislativo n. 297/94  determina le modalità attraverso le quali valutare i servizi pre ruolo.

Problema ancor più evidente per i precari di lunga durata.

Prevede,infatti l’art. 485 del decreto legislativo n. 297/94 che sono valutati : i primi quattro anni di servizio pre-ruolo o in altro ruolo sono da considerarsi per intero come servizio di ruolo ai fini giuridici ed economici; gli anni successivi ai primi quattro, invece, sono valutati per i due terzi ai fini giuridici ed economici e per un terzo ai fini esclusivamente economici.

Questa norma è da interpretare congiuntamente all’art. 489 che prevede  «Ai fini del riconoscimento di cui ai precedenti articoli il servizio di insegnamento è da considerarsi come anno scolastico intero se ha avuto la durata prevista agli effetti della validità dell’anno dall’ordinamento scolastico vigente al momento della prestazione. 2. I periodi di congedo e di aspettativa retribuiti e quelli per gravidanza e puerperio sono considerati utili ai fini del computo del periodo richiesto per il riconoscimento.».

La norma, peraltro, deve essere letta in combinato disposto con l’art. 11, comma 14, della legge n. 124/1999 secondo cui « Il comma 1 dell’art. 489 del testo unico è da intendere nel senso che il servizio di insegnamento non di ruolo prestato a decorrere dall’anno scolastico 1974-1975 è considerato come anno scolastico intero se ha avuto la durata di almeno 180 giorni oppure se il servizio sia stato prestato ininterrottamente dal 10 febbraio fino al termine delle operazioni di scrutinio finale.».

Queste norme introducono una fictio a favore del docente precario: esse prevedono, infatti, che ai fini della ricostruzione di carriera vengono considerati come anni interi il servizio prestato almeno per 180 giorni ovvero dal 10 febbraio al  termine dell’anno scolastico.

Sintetizzando ed esemplificando: – i primi 4 anni di servizio vanno valutati per intero; – gli anni successivi al 75%; – il servizio prestato per almeno 6 mesi ovvero dal 10 febbraio alla fine dell’anno scolastico viene valutato come anno intero  ( quindi valutato al 75% ai fini della progressione economica); –  non sono valutati i servizi inferiori all’anno intero.

La Corte di Cassazione è intervenuta con le note sentenze 33138/2019 del 16.12.2019  e con le precedenti sentenze n. 31149/2019 e 31150/2019 affermando principi rilevanti ma non dirompenti.

Leggiamo in motivazione nella sentenza 33138/2019 infatti che

9.1. L’applicazione diretta della clausola 4 chiama il giudice nazionale a seguire un procedimento logico secondo il quale occorre: a) determinare il trattamento spettante al preteso “discriminato”; b) individuare il trattamento riservato al lavoratore comparabile; c) accertare se l’eventuale disparità sia giustificata da una ragione obiettiva.

Nel rispetto di queste fasi perché il docente si possa dire discriminato dall’applicazione dell’art. 485 d.lgs. n. 297/1994, che, si è già detto al punto 5, è la risultante di elementi di sfavore e di favore, deve emergere che l’anzianità calcolata ai sensi della norma speciale sia inferiore a quella che nello stesso arco temporale avrebbe maturato l’insegnante comparabile, assunto con contratto a tempo indeterminato per svolgere la medesima funzione docente. Ciò implica che il trattamento riservato all’assunto a tempo determinato non possa essere ritenuto discriminatorio per il solo fatto che dopo il quadriennio si operi un abbattimento, occorrendo invece verificare anche l’incidenza dello strumento di compensazione favorevole, che pertanto, in sede di giudizio di comparazione, va eliminato dal computo complessivo dell’anzianità, da effettuarsi sull’intero periodo, atteso che, altrimenti, si verificherebbe la paventata discriminazione alla rovescia rispetto al docente comparabile.

In altri termini un problema di trattamento discriminatorio può fondatamente porsi nelle sole ipotesi in cui l’anzianità effettiva di servizio, non quella virtuale ex art. 489 d.lgs. n. 297/1994, prestata con rapporti a tempo determinato, risulti superiore a quella riconoscibile ex art. 485 d.lgs. n. 297/1994, perché solo in tal caso l’attività svolta sulla base del rapporto a termine viene ad essere apprezzata in misura inferiore rispetto alla valutazione riservata all’assunto a tempo indeterminato.

La  Corte di Cassazione è chiara: il giudice dovrà evitare che sussistano delle discriminazioni alla rovescia tra docenti nella fase di ricostruzione della carriera; dovrà essere valutato caso per caso, per ciascuno docente la carriera pregressa, nel caso in cui il servizio effettivamente prestato sia superiore a quello riconosciuto in base all’art. 489 del dec. Leg.vo 297/1994 avrà diritto a tale riconoscimento, in caso contrario si applicherà la norma citata.

Prosegue la Corte    9.2. Nel calcolo dell’anzianità occorre, quindi, tener conto del solo servizio effettivo prestato, maggiorato, eventualmente, degli ulteriori periodi nei quali l’assenza è giustificata da una ragione che non comporta decurtazione di anzianità anche per l’assunto a tempo indeterminato ( congedo ed aspettativa retribuiti, maternità e istituti assimilati), con la conseguenza che non possono essere considerati né gli intervalli fra la cessazione di un incarico di supplenza ed il conferimento di quello successivo, né, per le supplenze diverse da quelle annuali, i mesi estivi, in relazione ai quali questa Corte da tempo ha escluso la spettanza del diritto alla retribuzione (Cass. n. 21435/2011, Cass. n. 3062/2012, Cass. n. 17892/2015), sul presupposto che il rapporto cessa al momento del completamento delle attività di scrutinio.

Si dovrà, invece, tener conto del servizio prestato in un ruolo diverso da quello rispetto al quale si domanda la ricostruzione della carriera, in presenza delle condizioni richieste dall’art. 485, perché il medesimo beneficio è riconosciuto anche al docente a tempo indeterminato che transiti dall’uno all’altro ruolo, con la conseguenza che il meccanismo non determina alcuna discriminazione alla rovescia.

9.3. Qualora, all’esito del calcolo effettuato nei termini sopra indicati, il risultato complessivo dovesse risultare superiore a quello ottenuto con l’applicazione dei criteri di cui all’art. 485 del d.lgs. n. 297/1994, la norma di diritto interno deve essere disapplicata ed al docente va riconosciuto il medesimo trattamento che, nelle stesse condizioni qualitative e quantitative, sarebbe stato attribuito all’insegnante assunto a tempo indeterminato, perché l’abbattimento, in quanto non giustificato da ragione oggettiva, non appare conforme al diritto dell’Unione.

Tirando le fila: la ricostruzione di carriera va esaminata caso per caso; soltanto nel caso in cui il servizio realmente prestato sia superiore a quello riconosciuto dal dirigente scolastico in applicazione dell’art. 485 del dec. Leg.vo 297/1994 sarà opportuno procedere ad azione giudiziaria per ottenere il riconoscimento effettivo degli anni di servizio prestati.

È evidente che non si potrà chiedere sia l’applicazione dell’art. 485 del dec. Leg.vo 297/1994 ( quindi di considerare i periodi lavorati pari a 180 gg ovvero dal 01.02 alla fine dell’anno scolastico come anno intero)  e contestualmente la valutazione del servizio realmente prestato in quanto vi sarebbe una discriminazione al contrario attribuendo al docente ex precario un trattamento migliore rispetto a quello dei docenti di ruolo.

Altrettanto evidente che in questo caso non si potrà richiedere la valutazione del servizio prestato in scuole parificate private in quanto lo Stato non può farsi carico di oneri relativi a prestazioni eseguite presso altri soggetti non pubblici, sarà, invece, valutabile in servizio prestato presso scuole comunali o regionali.

Il buon esito passa da un’attenta analisi del caso concreto e da un’attenta ed adeguata valutazione del rapporto costi – benifici come per ogni controversia.    

Avv.to Andrea Anfuso Alberghina

Mail to info@avvocatoanfuso.it